Czytając projekt nowej ustawy, w pierwszej kolejności zwraca uwagę liczba artykułów. Sześćset osiemdziesiąt dwa artykuły robią wrażenie, tym bardziej, że dotychczas obowiązująca ustawa Pzp z 2004 r. po odliczeniu działów „Zmiany w przepisach obowiązujących” i „Przepisy przejściowe i końcowe” oraz artykułów uchylonych – to „zaledwie” ok. 334 artykuły. Wprawdzie w projekcie znalazły się całkiem nowe uregulowania dotyczące postępowania koncyliacyjnego, ale to zaledwie 34 artykuły. Uwzględniając powyższe, ustawa rozrosła się o blisko 80%.
Po dość pobieżnym zapoznaniu się z treścią nowych uregulowań należy stwierdzić, że projekt nowego Prawa Zamówień Publicznych w znacznym stopniu zasługuje na poparcie. Tym niemniej istnieje wiele zapisów, które powinny być przeredagowane, bądź doprecyzowane. Trudno również oprzeć się wrażeniu, że istnieje pewien chaos w podziale na jednostki systematyzacyjne. Układ ustawy jest jej trwałym elementem i praktycznie nie jest możliwa jego zmiana w wyniku przyszłych nowelizacji.
Definicje pojęć
Istnieje wiele przypadków, w których zamiast użycia zdefiniowanego wcześniej pojęcia ustawa odsyła do przepisu zawierającego definicję. Utrudnia to istotnie korzystanie z ustawy. Przykładem tego są liczne odwołania do kolejnych ustępów art. 6 ustawy. Wydaje się celowe wprowadzenie definicji pojęcia „działalność sektorowa” jako działalności, o której mowa w art. 6.
W art. 8 pkt 32 zdefiniowano pojęcie „zamówienia publicznego”, a dodatkowo w art. 9 wprowadzono pojęcie „zamówienia”, nadając mu identyczne znaczenie. Autorom projektu chodziło zapewne o skrócenie tekstu ustawy przez zaniechanie wielokrotnego powtarzania przymiotnika „publiczne”. To słuszne rozwiązanie, jednak wątpliwości budzi umieszczenie tej drugiej definicji w art. 9, zamiast w art. 8 zawierającym definicję agregatową.
W art. 5 ust. 1 projektu poszczególne punkty definiujące zamawiających sektorowych odwołują się do definicji działalności sektorowych zawartych w art. 6, a te odwołują się zwrotnie do definicji zamawiających sektorowych zawartych w komentowanym ustępie.
Odwołania do przepisów
Wydaje się zbędne wielokrotne odwoływanie się do przepisów zawartych w dziale „Przepisy ogólne”, gdyż – jeśli nie wskazano inaczej – mają one z racji usytuowania zastosowanie w całej ustawie.
Ustawa odwołuje się kilkanaście razy do działu II, co rodzi przypuszczenie, że część zawartych w nim przepisów powinna być przeniesiona do przepisów ogólnych. Przeniesienie takie wydaje się sensowne szczególnie w odniesieniu do rozdziałów pierwszego – „Przygotowanie postępowania”, drugiego – „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców” i szóstego – „Badanie i ocena ofert”. Zmiana polegająca na przeniesieniu tych i wielu innych przepisów do przepisów ogólnych poprawiłaby istotnie czytelność ustawy.
Podział przepisów ze względu na wartość zamówienia
Wydaje się zasadne ujednolicenie tytułów działów II oraz VI poprzez zatytułowanie działu II – „Zamówienia klasyczne o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”. Warto także rozważyć przeniesienie działu VI, tak by następował on bezpośrednio po dziale II. Wówczas przepisy dotyczące zamówień klasycznych, niezależnie od ich wartości, znalazłyby się w bezpośrednim sąsiedztwie, a po nich przepisy dotyczące szczególnych instrumentów i procedur, zamówienia sektorowe i dalej zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Polityka zakupowa państwa
Przepis art. 22 ust. 1 jest niejasny. Nie do końca wiadomo, co ma dokładnie określać polityka zakupowa państwa, ani jaki będzie stopień jej szczegółowości. Przykładowy katalog działań zamawiających wskazuje wyłącznie zakup innowacyjnych lub zrównoważonych produktów oraz usług. Wydaje się, że lista przykładowych działań powinna być szersza.
Z przepisu art. 26 ust. 1 wynika, że strategia zarządzania, do sporządzania której zobowiązani będą zamawiający będący centralnym organem administracji rządowej, zawiera wyłącznie listę zamówień o charakterze kluczowym. Jaki jest związek takiej listy z tytułowym zarządzaniem? Czy użycie pojęcia „strategia” jest właściwe dla listy zamówień? Jaki jest cel sporządzania strategii, skoro nie jest ona nigdzie publikowana? Nie określono także kiedy i jak często opracowywana jest strategia. W mojej opinii przepisy dotyczące polityki zakupowej państwa wymagają doprecyzowania.
Analiza poprzedzająca wszczęcie postępowania
Wprowadzenie obowiązku przeprowadzenia tzw. analizy potrzeb zamawiającego jest zdecydowanie rozwiązaniem godnym poparcia. Dostrzeżono prawdopodobnie, że udzielenie jakiegokolwiek zamówienia bez przeprowadzenia analizy, o której jest mowa w art. 92, obejmującej ocenę jego celowości, określenia potrzeb, które mają być zaspokojone, oceny ryzyk oraz oceny spodziewanych kosztów jest działaniem nieodpowiedzialnym, stawiającym pod znakiem zapytania właściwe stosowanie przepisów o finansach publicznych. Jak pokazuje doświadczenie, pominięcie takich analiz może mieć nawet katastrofalne skutki dla realizowanego zamówienia.
Pracochłonność związana z przeprowadzeniem analizy w przypadkach mniejszych zamówień bywa znikoma. Dlatego wydaje się, że wyłączenie obligatoryjności takiej analizy w przypadku zamówień o mniejszej wartości, które wprowadzono treścią art. 409, nie jest rozwiązaniem właściwym.
Konsultacje rynkowe
Przepisy dotyczące konsultacji rynkowych nie dają wykonawcy biorącemu udział w konsultacjach żadnych gwarancji, że nie zostanie on wyłączony z możliwości ubiegania się o zamówienie na podstawie art. 97 ust. 2 lub art. 123 ust. 1 pkt 8. Takie zagrożenie niewątpliwie osłabi zainteresowanie wykonawców udziałem w konsultacjach.
Ewentualną przyczyną wykluczenia wykonawcy jest nieujawnienie wszelkich informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania. Należy w tym miejscu podkreślić, że to nieujawnienie stanowi zaniedbanie zamawiającego, a jego skutki nie powinny obciążać wykonawcy. Zamawiający do upływu terminu składania ofert może ponadto naprawić swój błąd uzupełniając treść SWZ o niezbędne informacje. Jeśli tego nie uczyni – właściwym, choć bez wątpienia drastycznym rozwiązaniem, jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 281 pkt 6.
Opis przedmiotu zamówienia
Sposób opisu przedmiotu zamówienia określony został w projektowanej ustawie w dwóch miejscach – osobno dla zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (dział II rozdział 1 oddział 5) i osobno dla pozostałych zamówień klasycznych (dział VI rozdział 3). W przypadku tych drugich zamówień ustawodawca nakazuje stosowanie przepisów działu II rozdziału 1 oddziału 5, z pewnymi zmianami. Moim zdaniem wprowadzane zmiany nie są w pełni czytelne i mogą sprawiać trudności interpretacyjne tym wykonawcom i zamawiającym, którzy są mniej obeznani z zasadami techniki prawodawczej.
Wydaje się, że przeniesienie artykułów 113–121 (określających sposób opisu przedmiotu zamówienia) do przepisów ogólnych ustawy poprawiłoby istotnie jej czytelność. Przeniesienie takie musiałoby się oczywiście wiązać z wprowadzeniem koniecznych wyjątków związanych z wartością zamówienia.
Publikacja ogłoszeń
Dobrym pomysłem usprawniającym znacznie wyszukiwanie ogłoszeń, który znalazł się w założeniach do projektu, było udostępnienie wszystkich ogłoszeń w jednym miejscu niezależnie od ich wartości. Rozwiązanie to niestety nie zostało zaimplementowane w projekcie. Zamawiający powinien dokonywać wyboru publikatora przez zaznaczenie odpowiedniej opcji i zależnie od wyboru powinien być mu udostępniany formularz właściwy ze względu na zastosowany tryb i miejsce publikacji. Wykonawcy poszukujący okazji biznesowych mieliby wszystkie ogłoszenia w jednym miejscu, a nie jak wynika z projektu – nadal w dwóch osobnych publikatorach.
Wnioski o wyjaśnienie treści SWZ
W projekcie nowej ustawy wprowadzono przepisy wzorowane na dotychczasowych uregulowaniach dotyczące składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ (art. 151), treści regulaminu konkursu (art. 433), a także treści opisu potrzeb i wymagań. Nadal utrzymano sposób określania terminu w jakim mogą być składane wnioski. Termin ten określony jako koniec dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, od dawna budził zastrzeżenia. Szczególnie dotyczą one zamówień o mniejszej wartości, w których termin ten jest zaledwie kilkudniowy.
Dodatkowe utrudnienie pojawia się w sytuacji, gdy połowa terminu składania ofert wypada w dzień ustawowo wolny od pracy lub w sobotę. Przypuszczam, że wprowadzenie obowiązku wskazania przez zamawiającego konkretnej daty, do której wykonawcy mogą kierować wnioski o wyjaśnienie, rozwiązywałoby w znacznym stopniu problem. Ustawa w takim przypadku powinna zobowiązywać zamawiającego do wyznaczenia tego terminu w ten sposób, by obejmował on pewną minimalną liczbę dni roboczych.
Termin składania ofert
Minimalne terminy składania ofert, poza jednym przypadkiem, nie budzą wątpliwości. W art. 155 ust. 1 nie ma mowy o uwzględnieniu czasu niezbędnego na sporządzenie oferty, a czas ten powinien być bezwzględnie brany pod uwagę przy ustalaniu terminu. Ponadto, jak pokazuje doświadczenie, zamawiający w ogromnej większości przypadków stosują minimalne terminy składania ofert i to niezależnie od liczby dni wolnych od pracy, które obejmuje wyznaczany termin. Uwzględniając powyższe wydaje się celowe wprowadzenie w art. 432 dodatkowego wymagania, by termin składania ofert obejmował pewną minimalną liczbę dni roboczych.
Kryteria oceny ofert
Jak pisałem w jednym z moich wcześniejszych artykułów, uważam za całkowicie nieuzasadnione utrzymanie sztywnej, określonej przez ustawodawcę maksymalnej wagi kryterium ceny (art. 244). Wprowadzenie takiej „wskazówki” skłania wielu zamawiających do stosowania kryteriów całkowicie pozornych. Uważam, że funkcję instruktażową powinny pełnić powszechnie dostępne wzorce i dobre praktyki, a nie przepis ustawy, tym bardziej, że wprowadzenie normy określającej maksymalny udział kryterium ceny dotychczas nie przyniosło oczekiwanych rezultatów.
Mówiąc o kryteriach oceny ofert warto zwrócić uwagę na pewne niedociągnięcia w treści przepisów. Na przykład treść art. 235 może sprawiać trudności interpretacyjne. Wątpliwa wydaje się celowość wprowadzenia nowego pojęcia „wartość oferty”, które to pojęcie może być mylone z ceną ofertową.
W art. 239 ust. 1 wymienia się dwie podstawy wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w ust. 4 jest mowa o trzecim sposobie wyboru – wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych (stała cena). Wśród kryteriów jakościowych w art. 239 ust. 2 wymienia się m.in. kryteria odnoszące się do aspektów społecznych, warunków dostawy i terminu realizacji, które są bardzo luźno związane z powszechnym rozumieniem słowa jakość.
Ustawodawca w art. 236 ust. 1 zabrania stosowania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a jednocześnie wśród kryteriów jakościowych wymienia kryteria odnoszące się do kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W art. 239 ust. 4 i art. 241 wprowadzono, zaczerpnięte zapewne z dyrektywy 2014/24/UE, pojęcie „oferta najkorzystniejsza ekonomicznie”. Wydaje się, że właściwsze byłoby użycie stosowanego wielokrotnie pojęcia „oferta najkorzystniejsza”.
Zamówienia in-house
Autorzy nowej ustawy nie wdrożyli niestety uregulowań, które mogłyby się okazać naprawdę skuteczną ochroną rynku. Wprowadzone zmiany są kosmetyczne, chociaż moim zdaniem zmierzają we właściwym kierunku.
Wprowadzono przepis art. 231 ust. 7, który stanowi zmodyfikowaną wersję dotychczasowego przepisu art. 36a ust. 2a. Słusznie poszerzono w nim zakres przepisu obejmując zakazem powierzania podwykonawstwa wszelkie usługi, a nie jak dotychczas wyłącznie usługi użyteczności publicznej. Niedookreślone dotychczas pojęcie „kluczowe części” zostało zastąpione niestety równie niejednoznacznym pojęciem „część, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Wydaje się potrzebne odpowiednie doprecyzowanie użytego pojęcia.
Niejasny wydaje się powód, dla którego w art. 233 ust. 1 ustalono, że w przypadku zamówień in-house publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy następuje, niezależnie od wartości zamówienia, w Biuletynie Zamówień Publicznych. Osoby zainteresowane takimi ogłoszeniami z pewnością przeoczą szereg ogłoszeń, nim zauważą istnienie wyjątku wprowadzonego tym przepisem.
Umowy w sprawie zamówienia publicznego
Wprowadzenie do ustawy szeregu przepisów dotyczących zasad obowiązujących przy sporządzaniu umów należy ocenić pozytywnie. Zważywszy, że wykonawca będący stroną umowy pozbawiony był praktycznie wpływu na jej treść, dodatkowe instrukcje dla zamawiających dotyczące klauzul umownych należy uznać za potrzebne. O potrzebie tej świadczy niezbicie lektura znacznej części umów proponowanych dotychczas w SIWZ przez zamawiających. Pozytywnie należy ocenić przepis wprowadzający obowiązek kształtowania umów w sposób proporcjonalny.
Zastrzeżenia budzi jednak użycie w treści art. 462 ust. 1 słowa „rażąco”. Z treści przepisu można bowiem wywnioskować, że umowy mogą jednak kształtować prawa i obowiązki zamawiającego oraz wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją, oby ta nieproporcjonalność nie była rażąca. Nie dostrzegam wyraźnego powodu, dla którego w projekcie dopuszcza się jakąkolwiek nieproporcjonalność. Myślę, że wykreślenie słowa „rażąco” poprawiłoby jednoznaczność omawianego przepisu.
Podsumowanie
Sądzę, że znaleźliśmy się dopiero na samym początku drogi prowadzącej do powstania naprawdę dobrego, jednoznacznego i przejrzystego aktu prawnego. Niezależnie od wielu naprawdę dobrych rozwiązań jest jeszcze wiele do poprawienia. Uważam przy tym, że wyznaczony termin 21 dni na konsultacje tak obszernego aktu prawnego jest zdecydowanie za krótki. Będzie to bez wątpienia przyczyną, dla której przedstawione uwagi będą mało szczegółowe, mogą nie wyjaśniać do końca sugerowanych zmian, a także pomijać istotne, a w pośpiechu nie dostrzeżone niedoskonałości projektu. Krótki termin skutkować będzie również tym, że ogromna część uwag zgłaszanych będzie dopiero podczas prac odpowiedniej komisji sejmowej, co z pewnością wydłuży czas jej prac nad ustawą.
Artykuł opublikowano w miesięczniku Zamówienia Publiczne Doradca 2019, nr 3, s. 48–51.