Dzień 18 października 2018 r. to ważna data w polskim systemie zamówień publicznych. Wraz z tym dniem wprowadzony został obowiązek komunikacji między zamawiającymi a wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Dlaczego obowiązek
Termin wprowadzenia obowiązku wynika z treści art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Pierwotnie dotyczył on zamówień niezależnie od ich wartości. W wyniku nowelizacji wyłączono chwilowo z obowiązku tzw. zamówienia „krajowe” (o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp). W odniesieniu do tych zamówień obowiązek przesunięto do dnia 1 stycznia 2020 r.
Konieczność stosowania środków komunikacji elektronicznej wynika z treści art. 10a Pzp. Artykuł ten stanowi implementację postanowień dyrektywy 2014/24/UE. Polska skorzystała z możliwości odroczenia stosowania art. 22 dyrektywy. Termin 18 października stanowił termin ostateczny, którego przekroczenie oznaczałoby niewdrożenie dyrektywy.
Warto zwrócić uwagę, że w obowiązującym obecnie stanie prawnym faks przestał być środkiem komunikacji elektronicznej, co wyklucza stosowanie tego urządzenia przy udzielaniu zamówień, w których stosowanie tych środków stało się obowiązkowe.
Rozwiązanie tymczasowe
Zgodnie z pierwotnymi planami Urzędu Zamówień Publicznych realizacja nowego obowiązku miała być wspierana przez system teleinformatyczny zwany platformą e-Zamówień oraz podłączone do niej komercyjne portale e-Usług. Stworzenie platformy e-Zamówień w wymaganym terminie okazało się niemożliwe. Tym bardziej niemożliwe było stworzenie lub dostosowanie istniejących rozwiązań komercyjnych odpowiedzialnych za realizację e-Usług.
W tej sytuacji, w kwietniu 2018 r. podjęto decyzję zastosowania rozwiązania tymczasowego — tzw. miniPortalu, będącego aplikacją internetową współpracującą z Elektroniczną Platformą Usług Administracji Państwowej (ePUAP). Prace nad wdrożeniem trwały niemal do ostatniej chwili — wdrożenie nastąpiło dopiero dwa tygodnie przed datą ostateczną.
Dlaczego rozwiązanie specjalistyczne
Wielu czytelników zada sobie pytanie – dlaczego konieczne jest tworzenie specjalistycznych rozwiązań teleinformatycznych, skoro w myśl definicji z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, środkiem takim jest dobrze znana poczta elektroniczna?
Otóż zastosowanie samej poczty elektronicznej nie zapewnia dodatkowych wymagań dotyczących m.in. składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymagania te określone zostały w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy § 3 ust. 2 tego rozporządzenia wprowadzają treść załącznika nr IV dyrektywy klasycznej. W punkcie drugim wskazano na konieczność zapewnienia ochrony przed dostępem do treści dokumentów przed upływem terminów ich otwarcia.
Realizacja tego wymagania wiąże się z koniecznością wprowadzenia zaufanej trzeciej strony, która czuwa nad tym, by zamawiający nie uzyskali dostępu do wrażliwych treści przed upływem określonego terminu. W miniPortalu przyjęto rozwiązanie polegające na konieczności zarejestrowania postępowania — w wyniku rejestracji zamawiający otrzymuje klucz publiczny, jeden z dwóch kluczy stosowanych przy zabezpieczaniu dokumentów.
Wykorzystano bardzo silny asymetryczny algorytm szyfrowania. Klucz publiczny udostępniany jest wszystkim wykonawcom przez opublikowanie go na stronie zamawiającego i wykorzystywany jest wyłącznie do zaszyfrowania dokumentów. Aby odszyfrować dokument, konieczny jest klucz prywatny — udostępniany zamawiającym na stronie miniPortalu dopiero po upływie terminu otwarcia. Dysponent miniPortalu stanowi zaufaną trzecią stronę i jest gwarantem spełnienia wymagania z § 3 ust. 2 pkt 2.
Polityka bezpieczeństwa
Zważywszy na niezwykle ważną funkcję, którą pełni dysponent miniPortalu, wydaje się dziwne, że nie został on nigdzie wyraźnie wskazany, ani nie określono stosowanej przez niego polityki bezpieczeństwa w zakresie zarządzania kluczami. Można się jedynie domyślać, że jest nim Centralny Ośrodek Informatyki, Minister Cyfryzacji lub Urząd Zamówień Publicznych.
Program do szyfrowania udostępniany jest przez miniPortal — zamawiający i wykonawcy muszą go jednorazowo pobrać i zainstalować na swoim komputerze, gdyż sama czynność szyfrowania realizowana jest lokalnie. Dzięki temu wrażliwy dokument nigdy nie jest dostępny w sieci, ani na żadnym zewnętrznym serwerze w postaci niezaszyfrowanej.
Zamawiający, aby skorzystać z pełnej funkcjonalności miniPortalu, muszą posiadać login-BZP i hasło-BZP do zamieszczania ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz elektroniczną skrzynkę podawczą w ePUAP. Wykonawcy korzystający z usług miniPortalu nie muszą się logować, jednak by komunikować się z zamawiającymi muszą posiadać profil zaufany w ePUAP.
Główne funkcje udostępniane przez miniPortal
Główne funkcje dla zamawiających (po wprowadzeniu loginu i hasła BZP) to dodanie postępowania oraz wyświetlenie listy własnych postępowań. Do czasu opublikowania postępowania zamawiający może zmieniać wprowadzone informacje. Po opublikowaniu możliwa jest wyłącznie zmiana terminu składania i otwarcia ofert. Zamawiający może pobrać zaszyfrowane oferty lub wnioski złożone w wybranym postępowaniu.
Realizacja tej funkcji wymaga dodatkowo zalogowania się do ePUAP, gdzie przechowywane są oferty i wnioski. Zamawiający posiada także dostęp do formularzy, dzięki którym może przesłać wybranym wykonawcom odpowiedź, zaproszenie, informację, prośbę o wyjaśnienie lub pismo w innej sprawie. Każdy formularz umożliwia załączenie plików w formatach wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności. Łączna wielkość załączników w jednym formularzu nie może przekroczyć 150 MB.
Wykonawcy po uruchomieniu miniPortalu (bez konieczności logowania) mają możliwość wyświetlenia listy wszystkich postępowań opublikowanych przez wszystkich zamawiających korzystających z tego systemu. Powinni oni pamiętać, że miniPortal nie może stanowić jedynego źródła informacji o toczących się postępowaniach. Zamawiający nie są w żadnym stopniu zobowiązani do korzystania z miniPortalu i mogą prowadzić postępowania, wykorzystując rozwiązania komercyjne. Biuletyn Zamówień Publicznych oraz Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej stanowią nadal jedyne, pełne źródło informacji.
Zabezpieczenie przekazywanych informacji
Oferty i wnioski przed przekazaniem na serwer ePUAP powinny być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie zaszyfrowane. Żaden z przepisów nie narzuca bezpośrednio kolejności czynności, jednak ze względów praktycznych warto zachować sekwencję: podpisanie, szyfrowanie, wysyłanie. Szyfrowanie musi odbywać się za pomocą programu udostępnianego przez miniPortal — użycie innego programu jest wykrywane przez system, który odmawia przekazania takiego pliku.
W przypadku ofert przekraczających limit 150 MB wykonawca powinien podzielić przekazywany plik na części, z których żadna nie przekroczy 150 MB, i przekazać te pliki powtarzając funkcję składania oferty. Dla wyeliminowania zarzutu złożenia wielu ofert w tym samym postępowaniu warto odpowiednio nazwać poszczególne pliki tak, by z ich nazwy jednoznacznie wynikało, że stanowią kolejne części tej samej oferty.
Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa powinny być przeniesione do osobnego, odpowiednio oznaczonego pliku, a następnie połączone (skompresowane) razem z jawną częścią oferty w jedno archiwum zip. Tak utworzone archiwum powinno zostać podpisane, zaszyfrowane i wysłane do zamawiającego.
System ePUAP, tak jak każdy system teleinformatyczny, posiada ograniczoną wydajność i ulega trudnym do przewidzenia awariom. Wykonawcy nie powinni odkładać czynności przekazania oferty do ostatniej chwili — odpowiednie wyprzedzenie istotnie zwiększa prawdopodobieństwo dotrzymania terminu. Zamawiający powinni unikać wyznaczania minimalnych terminów składania ofert określonych w ustawie.
Skutki prawne błędu popełnionego przez system
Konieczne jest jednoznaczne określenie skutków prawnych zdarzenia, w wyniku którego wykonawca — pomimo podjęcia próby wysłania oferty przed terminem — w wyniku ograniczeń systemu ePUAP nie mógł zrealizować tej czynności w terminie.
Sytuacji tej nie można porównać z często spotykanym dotychczas przypadkiem, w którym wykonawca nie zdążył dostarczyć koperty z ofertą np. z przyczyn komunikacyjnych — tam wykonawca mógł wybrać inny sposób przekazania. Tymczasem gdy wykonawca jest ustawowo zobowiązany do przekazania oferty za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, a zamawiający wskazał mu konkretne narzędzia (np. ePUAP), odpowiedzialność za prawidłowe funkcjonowanie wskazanej drogi spoczywa na zamawiającym.
Uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty jest bez wątpienia ograniczeniem konkurencji, co stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych. W takim przypadku postępowanie jest obciążone niemożliwą do usunięcia wadą, co zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Tak znaczący skutek wymaga jednak udowodnienia, że ograniczenia techniczne faktycznie zaistniały.
Wykonawca nie mogąc przesłać oferty za pośrednictwem ePUAP może zdecydować się na wysłanie dokumentu pocztą elektroniczną. Zdaniem autora — jeśli skorzystanie z poczty elektronicznej stanowiło alternatywę do użycia funkcjonalności ePUAP, a przekazywany dokument został zaszyfrowany za pomocą oprogramowania miniPortalu z użyciem klucza publicznego udostępnionego przez zamawiającego — nie ma podstaw do odrzucenia tak przekazanej oferty. Spełnione jest bowiem najważniejsze wymaganie § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia. Zamawiający powinni we własnym interesie wskazać w specyfikacji adres poczty elektronicznej, na który wykonawcy winni przekazywać oferty w sytuacjach krytycznych.
Przedstawione problemy i pytania niemające dotąd jednoznacznych odpowiedzi stanowią nie lada wyzwanie, z którym zapewne wkrótce będą musieli zmierzyć się zamawiający, a także składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej. Bardzo ważną rolę w obecnej, zupełnie nowej rzeczywistości, odgrywać będzie niewątpliwie stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, na które oczekują zamawiający i wykonawcy.
Artykuł opublikowano w miesięczniku Zamówienia Publiczne Doradca 2018, nr 10, s. 40–45.