Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych niemal w całości zasługuje na poparcie. Uwagi poniżej stanowią wskazanie na te jej fragmenty, które wymagają szczególnej troski przy formułowaniu konkretnych zapisów projektowanej ustawy.
Cele szczegółowe nowej regulacji
Wśród dziesięciu celów szczególnych nowego systemu warto uwzględnić „Usprawnienie udzielania zamówień publicznych, zarówno tych tzw. europejskich, jak i krajowych, przez doprowadzenie do pełnej ich elektronizacji”. Można dyskutować, czy elektronizacja zamówień jest osobnym celem, czy jedynie środkiem do uzyskania pozostałych celów — wydaje się jednak, że doprowadzenie do pełnej elektronizacji zasługuje na miano celu. Ułatwi ona zbieranie i przetwarzanie danych o systemie zamówień publicznych, a przeprowadzona przemyślanie — skróci i poprawi prowadzenie postępowań oraz skuteczność procesów kontroli.
Wzmocnienie roli Prezesa UZP
Wśród zadań Prezesa UZP wymienia się słusznie „budowanie powszechnie dostępnej bazy danych o zamówieniach”. Baza ta powinna, oprócz wymienionych w Koncepcji informacji, pozwalać na dokonywanie oceny zamówień kierowanych do poszczególnych branż. Sytuacja w różnych branżach bywa znacząco różna, a informacja o tym może stanowić powód do podejmowania zróżnicowanych, ukierunkowanych działań interwencyjnych — szczególnie przy publikowaniu dobrych praktyk oraz działaniach wspomagających realizowanych przez punkty informacyjne i call center.
Program szkoleń dedykowany kontrolerom powinien obejmować również zagadnienia dotyczące umiejętnego korzystania z narzędzi elektronicznych. Wsparcie zamawiających w organizacji postępowań i opracowywanie dobrych praktyk to działania godne poparcia, ale wsparcie dla wykonawców — szczególnie tych najmniejszych — powinno być nie mniej ważne i znaleźć wyraźne odzwierciedlenie w przepisach. Elektronizacja wiąże się z potrzebą szerokiej edukacji wykonawców; złożenie oferty w postaci elektronicznej może dla najmniejszych stanowić nową barierę.
Zamieszczanie ogłoszeń w jednym miejscu
Udostępnienie ogłoszeń w jednym miejscu, niezależnie od wartości, jest dobrym rozwiązaniem, ale wymaga rozbudowanego systemu filtrów (dobrym, choć niedoskonałym przykładem jest tu TED). Realizacja obowiązku publikacji ogłoszenia równego lub przekraczającego progi europejskie powinna być dokonywana „w tle” przez usługę e-sender, bez dodatkowych czynności po stronie zamawiającego. Warto rozważyć, by opublikowanie zamówienia w BZP wyznaczało termin wszczęcia postępowania — niezależnie od wartości. Ze względu na art. 52 dyrektywy klasycznej konieczne są rozwiązania zapewniające publikację ogłoszeń „europejskich” w BZP niezwłocznie po ich opublikowaniu w Dz.U.UE (TED).
Obowiązek zamieszczania w BZP linku bezpośrednio do strony z dokumentacją postępowania jest słuszny — obowiązek ten istnieje już obecnie (art. 41 pkt 3 Pzp z 2004 r.), ale w większości przypadków nie jest respektowany. Wskazanie ścieżki do strony głównej zamiast do dokumentacji postępowania należy traktować jako utrudnianie dostępu do informacji.
Analiza poprzedzająca wszczęcie postępowania
Udzielenie zamówienia bez analizy jego celowości, potrzeb, ryzyk i spodziewanych kosztów jest działaniem nieodpowiedzialnym, stawiającym pod znakiem zapytania właściwą interpretację przepisów o finansach publicznych. Obowiązek przeprowadzenia analizy powinien być niezależny od wartości zamówienia, a analiza — dołączana do protokołu postępowania. Odpowiednio określona minimalna zawartość analizy pozwoli m.in. wyeliminować sprzeczności takie jak przyznawanie punktów za gwarancję na okres przekraczający czas użytkowania przedmiotu zamówienia.
Nie wydaje się słuszne wprowadzanie progu, poniżej którego analiza jest nieobowiązkowa — o potrzebie analizy decyduje specyfika, a nie wartość. Proponowane progi 20 mln euro (roboty) i 10 mln euro (dostawy i usługi) pozostawiają poza obowiązkiem znaczącą część rynku (zamówienia od progu ustawowego do progów unijnych to blisko 28% wartości).
Dialog z wykonawcami
Dialog techniczny jest bardzo ważną, a prawie niewykorzystywaną możliwością lepszego poznania oferty rynkowej. Za słuszne należy uznać zastąpienie pojęcia „dialog techniczny” pojęciem „konsultacje rynkowe”. Nowe uregulowania powinny:
(1) Nie ograniczać zamawiającego w wyborze podmiotów biorących udział w konsultacjach — otwarcie katalogu podmiotów i zastąpienie pojęcia „wykonawcy” pojęciem „przedsiębiorcy” wydaje się konieczne (dotychczas literalne brzmienie art. 31a Pzp z 2004 r. wykluczało z dialogu potencjalnych podwykonawców i producentów, którzy nie składają ofert bezpośrednio).
(2) Zapobiegać praktykom polegającym na ograniczaniu podmiotów mogących brać udział w konsultacjach — dotychczas zamawiający stosowali kryteria (liczba zrealizowanych zamówień, obrót), które wykluczały małych przedsiębiorców oferujących specjalistyczne i innowacyjne rozwiązania.
(3) Eliminować ryzyko wykluczenia wykonawcy z powodu udziału w przygotowaniu zamówienia — nowe przepisy powinny bezwzględnie zlikwidować wątpliwości co do interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Obniżenie progu warunkującego stosowanie ustawy
Biorąc pod uwagę znaczną wartość zamówień udzielanych bez stosowania ustawy oraz systematyczny (od pięciu lat) wzrost tej wartości — obniżenie progu bagatelności np. do 14 tys. euro wydaje się w pełni uzasadnione. Niebagatelne znaczenie ma tu także to, że obniżeniu progu towarzyszyć ma uproszczenie procedur udzielania zamówień poniżej progów europejskich — bez tego uproszczenia obniżenie progu byłoby co najmniej dyskusyjne.
Kryteria oceny ofert
Brak jest twardych danych liczbowych pokazujących, w ilu postępowaniach kryteria pozacenowe miały faktyczne znaczenie. Analizując wybrane postępowania można przypuszczać, że znaczenie tych kryteriów było w wielu przypadkach całkowicie pozorne. Wydaje się całkowicie nieuzasadnione wprowadzanie sztywnej, określonej przez ustawodawcę maksymalnej wagi kryterium ceny. Dlaczego 60%, a nie np. 80% albo 40%?
Taka „wskazówka” skłania wielu zamawiających do stosowania kryteriów całkowicie pozornych. Funkcję instruktażową powinny pełnić powszechnie dostępne wzorce i dobre praktyki, a nie art. 91 ust. 2a Pzp. Nowelizacja z 22 czerwca 2016 r. spowodowała statystyczny wzrost wykorzystania pozacenowych kryteriów oceny ofert, ale brak jest dowodów, czy wzrost ten oznaczał osiągnięcie celu regulacji.
Rozszerzenie dostępu MŚP do rynku zamówień publicznych
Udział zamówień udzielonych w 2017 r. przez polskich zamawiających MŚP w liczbie zamówień ogłoszonych w Dz.U.UE wyniósł ok. 52% — nieznacznie mniej niż średnia UE (55,51%), znacznie lepiej niż w Hiszpanii (31,60%), Włoszech (35,16%) czy Niemczech (48,16%), ale znacznie gorzej niż np. w Szwecji (71,69%). Poprawa wskaźnika może być osiągnięta przez znoszenie barier zniechęcających MŚP do ubiegania się o zamówienia publiczne. Celem powinno być nie tylko zwiększanie liczby zamówień MŚP, ale wyraźne podniesienie konkurencyjności poprzez ich udział w ubieganiu się o zamówienia.
Warto zwrócić uwagę na błąd w nazewnictwie krajowych ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Rubryka „Wykonawca jest małym/średnim przedsiębiorcą” pomija mikroprzedsiębiorców — gdy wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, odpowiedź jest NIE, a on sam trafia „do wspólnego worka” z dużymi przedsiębiorstwami. Konieczne jest uwzględnienie treści art. 2 załącznika do zalecenia Komisji 2003/361/WE i wyraźne określenie, że kategoria MŚP obejmuje przedsiębiorstwa zatrudniające mniej niż 250 pracowników, o rocznym obrocie do 50 mln euro lub sumie bilansowej do 43 mln euro.
Możliwość zarezerwowania zamówień podprogowych dla MŚP
Pierwsze rozwiązanie — „możliwość wskazania przez zamawiającego, że w danym postępowaniu mogą uczestniczyć jedynie wykonawcy należący do grona MŚP” — może w skrajnych przypadkach obniżyć konkurencyjność zamiast ją podwyższyć albo nigdy nie zostać wykorzystane. Rozwiązanie to nie powinno być brane pod uwagę.
Drugie rozwiązanie — kontyngent (np. 30%) zamówień podprogowych dla MŚP — może stanowić nadmierne usztywnienie. Racjonalny udział zamówień kierowanych wyłącznie do MŚP może być zupełnie inny u różnych zamawiających i w różnych latach. Warto rozważyć, by „kontyngent” nie stanowił bezwzględnego obowiązku — niewywiązanie się z niego mogłoby być dopuszczalne pod warunkiem uzasadnienia w sprawozdaniu rocznym.
Informacja zwrotna
Wprowadzenie informacji zwrotnej to ciekawa propozycja. Wykonawca w trakcie spotkania z zamawiającym może pozyskać nieznane dotąd informacje mogące stanowić podstawę odwołania — powinien być więc związany terminem biegnącym dopiero od dnia spotkania, a nie od poinformowania o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dla uniknięcia sporów warto wyraźnie wskazać to w przepisie. Realizacja tego wariantu w terminie 5 dni na wniesienie odwołania jest bardzo trudna.
Certyfikacja wykonawców
Wprowadzenie certyfikacji wykonawców jest krokiem w dobrą stronę. Ustawodawca powinien jednak przewidzieć sytuacje, gdy wykonawca nie posiada certyfikatu (nie wystąpił lub go utracił) lub posiada certyfikat niepotwierdzający w pełni potencjału podmiotowego, mimo że w chwili składania oferty taki potencjał posiada.
Powinna istnieć możliwość podważenia certyfikatu przez zastosowanie odpowiedniego środka odwoławczego — nie można wykluczyć sytuacji, w której certyfikat będzie nieaktualny, np. przez podanie nieprawdziwych danych. Baza certyfikatów powinna być ogólnie dostępna, co pozwoliłoby na wczesne wykrywanie nieprawidłowości.
Prekluzja dowodowa
Wprowadzenie zasady, zgodnie z którą wnioski dowodowe zgłaszane są już (i niemal tylko) w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie, pod rygorem ich pominięcia, jest rozwiązaniem słusznym — strony i skład orzekający nie są zaskakiwani nowymi dowodami, co powinno poprawić szybkość postępowań KIO.
Zgromadzenie dowodów bywa jednak czasochłonne i może okazać się niemożliwe, szczególnie gdy zamawiający tak dobierze terminy udostępniania informacji, by liczba dni roboczych na odwołanie była mała. Wprowadzenie prekluzji dowodowej powinno być więc połączone z modyfikacją przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań — np. gwarancją minimalnej liczby dni roboczych (z wyłączeniem sobót i dni ustawowo wolnych).
Wytyczne dotyczące prowadzenia kontroli
Propozycja wprowadzenia list kontrolnych dla instytucji prowadzących kontrolę postępowań jest godna poparcia, podobnie jak pomysł uzgadniania ich treści z Prezesem UZP. Warto rozważyć dalej idące rozwiązanie, w którym wzorcowe ramowe listy kontrolne udostępniane byłyby przez Prezesa UZP — taka „unifikacja” umożliwiłaby porównywalność wyników kontroli oraz częściową automatyzację procesu kontroli.
Godny poparcia jest także pomysł pełnego dostępu zamawiających i wykonawców do stosowanych przez instytucje kontrolujące list kontrolnych.
Zamówienia in-house
Autorzy Koncepcji zapowiadają utrzymanie w tym samym kształcie przepisów regulujących zasady udzielania zamówień z wolnej ręki, wskazując potrzebę doprecyzowania przepisów dotyczących zamówień in-house — art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp oraz ust. 11–13. Skutki uregulowań obowiązujących od 1 stycznia 2017 r. nie są do końca znane; UZP przedstawił dane tylko na podstawie BZP (bez ogłoszeń publikowanych w TED). W tych zamówieniach dominowały usługi (70%), głównie odbiór odpadów komunalnych.
Interesujące wydaje się rozwiązanie litewskie: wyłączenie in-house dla administracji centralnej i spółek skarbu państwa; JST oraz spółki komunalne mogą stosować in-house tylko wtedy, gdy wykonawca ma status zamawiającego, świadczenie nie jest dostępne na rynku lub rynek nie zapewnia wymaganej jakości, dostępności oraz ciągłości. Autorzy nowej ustawy winni rozważyć wdrożenie do polskiego prawa podobnych uregulowań, które mogłyby się okazać skuteczną ochroną rynku.
Artykuł opublikowano w miesięczniku Zamówienia Publiczne Doradca 2018, nr 7, s. 25–32.